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Comment une majorité conservatrice 6-3 remodelerait la Cour suprême

La troisième candidate du président Trump à la Cour suprême est Amy Coney Barrett. Le processus de nomination avance à une vitesse fulgurante, et la cour est d'autant plus proche d'avoir une majorité conservatrice 6-3.

La nature historique de cette proposition d'inscription est parfaitement claire. Si Barrett est confirmé, la Cour suprême pourrait être la plus conservatrice qu’elle ait été en 70 ans. Mais qu'est-ce que cela signifie pour la façon dont les juges statuent à l'avenir?

Il est difficile de prédire comment un candidat donné se prononcera une fois sur le banc. Mais nous savons que les chances d'une «révolution conservatrice» sur le terrain sont élevées. Ce n’est pas seulement que les libéraux perdent une justice essentielle ou que l’équilibre des pouvoirs conservateur est sur le point de basculer vers la droite. C’est que les types d’affaires que le tribunal entendra sont également sur le point de changer radicalement.

En fin de compte, nous ne savons pas si la majorité conservatrice se précipitera pour abattre ou creuser des précédents libéraux de longue date comme Roe v. Wade. Mais les experts de la Cour suprême ont souligné que nous sommes susceptibles de voir le mouvement conservateur juridique saisir ce moment, et en tant que tel, nous devrions nous préparer à une vague de décisions qui déplacent la loi fondamentalement vers la droite – sur tout, des questions culturelles brûlantes. comme les droits des armes à feu et l'avortement à des sujets plus légalistes, mais néanmoins importants, comme le pouvoir de l'exécutif.

Et, pour la première fois depuis des décennies, il n’y aura pas une seule justice swing avec le pouvoir de faire basculer une décision controversée d’une manière ou d’une autre. Au lieu que le juge en chef John Roberts décide à lui seul de la manière dont le tribunal adoptera une décision donnée, il faudra deux juges conservateurs pour empêcher le tribunal de prendre un virage serré à droite sur une question donnée. Et à ce stade, on ne sait pas qui pourrait être cette seconde justice conservatrice.

Les libéraux ont perdu leur dissident le plus puissant

L'impact le plus immédiat de la mort de la juge Ruth Bader Ginsburg est que l'aile libérale de la cour a perdu un siège, et les juges de gauche de la cour, qui ont passé les 10 dernières années à essayer d'exercer le pouvoir qu'ils pouvaient en tant que bloc minoritaire, sont maintenant dans une position encore plus faible. Mais Ginsburg avait également une voix juridique distincte et une longue histoire en tant que défenseur de l'égalité des sexes, remodelant considérablement ce domaine du droit.

Et parmi les quatre juges nommés par les démocrates qui siègent ensemble au tribunal depuis 2010, Ginsburg était l'une des voix libérales les plus fiables et les plus importantes. Elle était déjà une ancienne combattante chevronnée de la Cour suprême à ce moment-là et s'était imposée comme un vote libéral solide, en particulier dans les affaires impliquant les droits civils, les syndicats et les droits des accusés au pénal.

Ginsburg était très libéral sur les syndicats et les droits civils

Part des votes libéraux de la juge Ruth Bader Ginsburg, par question sur les affaires clôturées

problème Total des cas Décisions libérales Partager
Les syndicats 15 15 100,0%
Droits civiques 83 79 95,2
Procédure criminelle 153 141 92,2
Procédure régulière 25 21 84,0
Pouvoir judiciaire 47 35 74,5
Premier amendement 33 24 72,7
Activité économique 51 36 70,6
Fédéralisme 32 22 68,8

Les cas fermés sont ceux dans lesquels la décision majoritaire était de quatre ou cinq et la minorité de trois ou quatre, et exclut les cas sans majorité. Les problèmes avec moins de 10 cas sont exclus. Le total des affaires exclut celles pour lesquelles la base de données de la Cour suprême n'a pas pu préciser si la décision était libérale ou conservatrice.

Source: base de données de la Cour suprême

Mais elle est devenue une superstar libérale au cours de la dernière décennie de sa vie pour une autre raison: ses dissensions. L'opinion dissidente de Ginsburg dans Shelby County v. Holder, dans laquelle elle écrit que la décision de cinq juges nommés par le GOP d'invalider une section clé de la loi sur les droits de vote de 1965 était comme «jeter votre parapluie sous une tempête de pluie parce que vous n'obtenez pas humide », lui a valu le surnom de RBG Notorious et avec lui, une place sur les sacs fourre-tout et les tasses à café dans les foyers libéraux à travers le pays.

Cette réputation de dissidente ardente était bien méritée: au moment de sa mort, Ginsburg avait le taux de dissidence le plus élevé dans les affaires étroites de tous les juges de la Cour suprême depuis Thurgood Marshall. Même si elle montre à quel point la cour est devenue conservatrice et polarisée, elle n'est pas si loin devant les autres juges libéraux encore sur la cour.

Ginsburg était l'un des principaux dissidents de la Cour

Top 10 des juges par part des votes dissidents sur les affaires clôturées, depuis 1953

Justice Total des cas Dissensions Partager
Marshall 725 419 57,8%
Ginsburg 465 267 57,4
Breyer 449 255 56,8
Sotomayor 171 96 56,1
Kagan 149 83 55,7
Stevens 857 467 54,5
Souter 347 188 54,2
Brennan 973 516 53,0
Douglas 528 280 53,0
Harlan 374 186 49,7

Les cas fermés sont ceux dans lesquels la décision majoritaire était de quatre ou cinq et la minorité de trois ou quatre, et exclut les cas sans majorité.

Source: base de données de la Cour suprême

Le pouvoir symbolique des dissensions de Ginsburg a également servi un objectif pratique, selon Lee Epstein, politologue à l'Université de Washington à Saint-Louis qui étudie la Cour suprême. «Ses dissensions ont peut-être forcé la majorité à réfléchir sérieusement à sa décision et à répondre à ses dissensions», a déclaré Epstein. Mais plus important encore, elle a déclaré qu’ils avaient attiré l’attention sur la décision de la majorité et jeté un jalon pour un résultat différent – soit par un futur tribunal, soit par le Congrès.

L'une des dissensions les plus féroces de Ginsburg a eu lieu en 2007, lorsqu'une majorité de cinq juges, entièrement masculine, a décidé que Lilly Ledbetter, une employée de Goodyear Tire & Rubber Company, ne pouvait pas poursuivre la société pendant 19 ans de discrimination salariale fondée sur le sexe parce que elle avait déposé sa plainte plus de 180 jours après le premier acte de discrimination. Ginsburg a exprimé sa dissidence à haute voix du banc, accusant ses collègues d'ignorer ou de ne pas comprendre la nature «insidieuse» de la discrimination salariale, et a appelé le Congrès à agir. Ça a marché. Deux ans plus tard, le Congrès a adopté la Lilly Ledbetter Fair Pay Act de 2009, qui a modifié le délai de prescription afin que les cas de rémunération équitable puissent être déposés dans les 180 jours suivant le dernier chèque de paie dans lequel la discrimination s'est produite.

"Les dissensions peuvent être une chose puissante, en particulier si vous êtes coincé dans la minorité pendant une longue période, comme Ginsburg l'était", a déclaré Epstein. «C'était sa façon de défendre des régimes juridiques de gauche devant un tribunal républicain très conservateur.

Avec la mort de Ginsburg, les autres juges libéraux – en particulier Sonia Sotomayor, la juge la plus à gauche du tribunal – peuvent ressentir le besoin de jouer le rôle de dissident en chef.

L'aile conservatrice n'aura plus besoin de Roberts

La mort de Ginsburg signifie également une énorme perte de pouvoir pour Roberts. Pour la première fois depuis des décennies, il n'y aura pas de justice swing prête à décider si les libéraux ou les conservateurs l'emporteront dans les affaires fermées. Selon notre analyse du début de l'année, le juge Brett Kavanaugh sera probablement la nouvelle médiane du tribunal, en supposant que le nouveau juge tombe à sa droite, ce qui signifie que le centre de gravité au sein de l'aile conservatrice changera radicalement – surtout si le nouveau juge la justice est idéologiquement plus proche de Samuel Alito et Clarence Thomas, les deux juges les plus à droite de la cour.

Une façon de penser à ce à quoi la cour pourrait ressembler est de revoir certaines des récentes décisions 5-4 dans lesquelles Roberts a voté avec les libéraux – décisions qui auraient vraisemblablement été inversées avec Kavanaugh comme nouvelle médiane. Ce dernier mandat, Roberts a rejoint les libéraux dans une affaire d'avortement très médiatisée impliquant une loi de Louisiane qui était presque identique à une restriction du Texas annulée par le tribunal en 2016. Roberts a écrit dans son opinion concordante cet été qu'il pense toujours que 2016 l'affaire n'a pas été tranchée correctement, mais, en même temps, il a dit qu'il n'était pas disposé à annuler le précédent qu'elle avait créé. Les quatre autres conservateurs, pour leur part, étaient parfaitement prêts à commencer à repenser les aspects fondamentaux de l’approche de la Cour en matière de droit à l’avortement.

Tom Clark, politologue à l'Université Emory, a déclaré qu'avec tout nouveau candidat de Trump sur le terrain, il s'attend à ce que les conservateurs commencent rapidement à autoriser un éventail beaucoup plus large de restrictions sur l'avortement. Mais il a averti que même avec une sixième conversation devant le tribunal, il n'était pas sûr que la Cour suprême irait jusqu'à dire: «Nous rejetons le principe selon lequel vous avez le droit de se faire avorter», ajoutant « Ce serait une décision extrêmement radicale. » Il pense cependant que le tribunal permettra aux États contrôlés par les républicains d'éroder l'accès à l'avortement beaucoup plus rapidement que Roberts n'était prêt à le tolérer.

Si Trump remporte un deuxième mandat, son administration sera également libre d'un barrage routier majeur à Roberts. L'année dernière et cette année, Roberts a rejoint les libéraux dans deux affaires impliquant des politiques majeures de l'administration Trump – la tentative d'ajouter une question de citoyenneté au recensement de 2020 et la tentative d'annuler l'action différée pour les arrivées d'enfants, le programme de l'ère Obama qui accorde à certains jeunes les immigrants sans papiers l'autorisation temporaire de rester légalement dans le pays. Roberts a rédigé l'opinion majoritaire dans les deux cas et s'est appuyé sur un raisonnement similaire, affirmant que si l'administration Trump pouvait avoir le pouvoir d'inclure une question supplémentaire sur le recensement ou d'annuler le décret d'un ancien président, elle n'a pas suivi les lois régissant les agences exécutives. . Les autres conservateurs n'ont pas vu cela comme une violation de la loi, ce qui signifie que les politiques de Trump pourraient avoir une audience encore plus amicale à la Cour suprême à l'avenir.

Il est possible, bien sûr, que Roberts continue sa campagne de modération et tente de persuader l’un des conservateurs de le rejoindre. et les libéraux dans les cas où il pense que ses collègues nommés par le GOP vont trop loin. Kavanaugh et le juge Neil Gorsuch sont tous deux des candidats possibles pour ce type de défection – en particulier Gorsuch, qui a voté avec Roberts et les libéraux cette année dans une affaire de discrimination sur le lieu de travail contre les employés homosexuels et transgenres.

Mais ces coalitions pourraient être plus difficiles à forger pour Roberts à l'avenir, d'autant plus que ses intérêts peuvent être plus alignés sur les libéraux modérés que sur certains de ses collègues conservateurs. Cette année, par exemple, il a voté avec Kagan à peu près aussi souvent qu'avec Alito, plus souvent avec Kagan qu'avec Thomas et à peu près aussi souvent avec Breyer qu'avec Thomas.

Roberts conserve cependant un grand pouvoir important. En tant que juge en chef, il peut désigner qui rédige l’opinion dans tous les cas où il est majoritaire. Cela pourrait cependant entraîner un changement de stratégie pour lui. Au lieu d'essayer de combler le fossé entre la gauche et la droite, Roberts pourrait se ranger plus souvent du côté de ses confrères conservateurs, car cela lui permettrait de revendiquer l'opinion dans les cas où il veut gouverner aussi étroitement que possible.

Les précédents pourraient être beaucoup plus menacés

Même avant la mort de Ginsburg, le tribunal Roberts annulait les précédents avec des majorités plus étroites de 5 à 4 que tout autre tribunal moderne de l’histoire de la Cour suprême – et ces décisions allaient généralement dans une direction conservatrice.

Maintenant, cela semble susceptible de s'accélérer. Et pas seulement parce que la majorité conservatrice peut être disposée à renverser les précédents. Les tribunaux inférieurs, les avocats et les législatures des États calibrent tous leurs actions, au moins dans une certaine mesure, en fonction de la mesure dans laquelle ils pensent que la Cour suprême est prête à aller.

Certains avocats anti-avortement, par exemple, ont délibérément adopté une stratégie plus progressive jusqu'à présent, en partie parce qu'ils pensaient qu'il n'était pas réaliste que la Cour suprême annule carrément Roe v. Wade. "Ce genre de pensée incrémentaliste sera abandonné", a déclaré Leah Litman, professeur de droit à l'Université du Michigan.

Pendant ce temps, la Cour suprême répond en grande partie aux arguments qui lui sont présentés, et au moins une étude a indiqué que les juges pourraient être plus susceptibles de renverser le précédent quand on leur a demandé de le faire explicitement.

Ce type de pression en dehors du tribunal est difficile à mesurer et à quantifier – après tout, il n'y a aucun moyen de savoir quels types de lois ou d'affaires aboutiraient à la Cour suprême si Ginsburg n'était pas remplacé, très probablement par un conservateur. Mais il est important de comprendre, néanmoins. Parce que même avant la mort de Ginsburg, il y avait des signes que les nominations précédentes de Trump avaient encouragé les défenseurs conservateurs à contester des précédents qui semblaient intouchables, comme une affaire de ce terme qui demande au tribunal de reconsidérer une décision de 1990 sur les exemptions religieuses rédigée par l'ancien juge Antonin Scalia, ce que de nombreux conservateurs considèrent maintenant comme défectueux car il permet au gouvernement d'imposer certaines restrictions aux pratiques religieuses.

Cependant, nous pourrions être surpris de savoir où va le tribunal ou où des fissures émergent parmi les juges nommés par le GOP. Le paysage juridique est sur le point de changer radicalement, alors que certains membres du mouvement juridique conservateur pourraient être désireux d'établir des priorités et d'avancer rapidement sur des questions particulières, d'autres pourraient ne pas être d'accord.

Enfin, tous les nominés de Trump pourraient s'avérer être des jokers, au moins une partie du temps – même Barrett. «Le mouvement juridique conservateur est peut-être très désireux d'obtenir une certaine personne sur le terrain, mais une fois que cette personne est là, elle peut faire ce qu'elle veut et la Société fédéraliste ne peut pas la renvoyer», a déclaré Epstein. «Nous devons donc simplement voir ce qui se passe. Lorsque le centre du terrain bougera à droite, les juges auront-ils l’impression: «Vous savez quoi, rien ne nous arrête, nous allons avancer»? Cela pourrait très bien arriver. Mais ils pourraient aussi devenir un peu prudents.

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